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La réforme du verrou de Bercy en 2018 entraîne une réduction de l’activité de la Commission des Infractions Fiscales.

Le livre des procédures fiscales dispose que les infractions fiscales ne peuvent pas être poursuivies pénalement s’il n’y a pas eu dépôt de plainte par l’administration fiscale.

Le verrou de Bercy est un mécanisme instauré en 1920 dans le cadre des dépôts de plainte par l’administration fiscale, appliqué depuis 1977 par la C.I.F.

Son indépendance vis-à-vis de l’administration fiscale garantit au contribuable l’examen impartial et individualisé de leur situation et la transmission des dossiers justifiants effectivement une poursuite pénale.

Dès lors, si l’administration fiscale estime qu’une infraction fiscale encourt des sanctions pénales, elle est dans l’obligation de transmettre ce dossier à la Commission. Après l’avoir examiné, la Commission décide si des poursuites pénales sont nécessaires.

Cependant, la réforme de 2018, modifie le verrou de Bercy et instaure un dispositif de transmission automatique pour les fraudes fiscales les plus graves. C’est-à-dire que l’administration fiscale n’a plus à faire examiner l’infraction par la commission mais aussi à porter plainte préalablement.

C’est le cas pour les affaires dont le montant des droits concernés est de plus de 100 000€ rapporté à 50 000€ pour les personnes soumises à une déclaration auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) notamment les ministres.

Le rapport annuel de la Commission montre donc que cette réforme entraîne donc une forte baisse d’activité pour la Commission de 40 à 50% par rapport aux années précédentes.

Source : https://www.actu-juridique.fr/fiscalite/droit-fiscal/retour-sur-le-bilan-dactivite-de-la-commission-des-infractions-fiscales-en-2020/

L’avantage fiscal du choix de la Société par Action Simplifié (SAS) par rapport à la Société À Responsabilité Limitée (SARL)

Pour rappel, les SAS et SARL sont des formes de sociétés commerciales qui possèdent des spécificités différentes mais une caractéristique en commun très importante : la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports.

Leurs différences portent sur de nombreux points :

-         Les statuts :

o  Encadré par le Code du Commerce pour la SARL

o  Libre pour la SAS. La liberté offre un avantage dans le choix mais entraîne souvent la nécessité de faire appel à un conseiller. 

-         Les associés :

o  1 associé minimum et 100 maximum

o  1 associé minimum et pas de limite

-         Les dirigeants :

o  1 ou plusieurs gérants forcément personne physique

o  1 seul président personne physique ou morale

-         Les titres :

o  Parts sociales de même catégorie pour chaque associé

o  Actions qui peuvent être différentes entre chaque associé

Il s’agit donc pour faire un choix entre les deux formes, pour les futurs associés, de comparer les avantages et inconvénients.

En matière fiscale, les deux formes de société sont soumises traditionnellement à l’impôt sur les Sociétés (IS) mais peuvent demander temporairement (5 ans maximum) à être soumis à l’impôt sur le Revenu (IR) sauf pour les SARL familiales qui n’ont pas de limites.

Cependant, il existe de forts avantages fiscaux dans le choix de la SAS par rapport à la SARL pour les associés.

1- En matière de cessions d’actions d’une SAS par rapport à la cession des parts sociales d’une SARL.

La cession d’actions est imposée à hauteur de 0,1% du prix pour chaque action alors que la cession de part sociale l’est à hauteur de 3% après un abattement pour chaque part.

2- Il existe aussi un avantage lors de la distribution des dividendes aux associés qui sont soumis à l’impôt sur le revenu pour les deux formes mais aussi à des prélèvements sociaux qui sont différents. Les prélèvements sociaux sur les dividendes sont de 17,2% pour les SAS mais peuvent aller jusqu’à 40% pour la part supérieure à 10% du capital social pour les SARL. C’est-à-dire que si les dividendes sont supérieurs à 10% du capital social, la somme supérieure sera imposée à 40%.

Ainsi, pour les associés, il est plus avantageux d’un point de vue uniquement fiscale à choisir la forme d’une SAS sauf s’ils souhaitent être soumis à l’IR car SARL familiale.

Source : https://consultation.avocat.fr/blog/simon-deceuninck/article-40680-transformer-une-sarl-en-sas-pourquoi-et-comment.html

La définition différente de l’établissement stable en matière de Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA).

Dans le cadre de l’imposition des sociétés étrangères, l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE) a limité la base des impositions aux revenus perçus sur le territoire de l’État européen dès que la société y possède un établissement stable.

Ainsi, pour qu’un État impose les revenus perçus par une société étrangère sur son territoire, il est nécessaire qu’elle y possède un établissement stable.

L’établissement stable, en matière d’impôt sur les sociétés, est défini comme une entreprise exploitée en France. C’est-à-dire qu’il y a l’exploitation d’un établissement en France par la société étrangère ou la réalisation d’opération en France par un intermédiaire dépendant de la société étrangère ou la réalisation d’opération formant un cycle commercial complet en France par la société étrangère.

Cependant, la définition d’un établissement stable est différente en matière de TVA.

Tout d’abord, en TVA, la notion d’établissement stable ne vaut que pour les prestations de services.

Cette différence tient, notamment, qu’il n’est plus nécessaire de regarder les relations entre la société étrangère et l’établissement mais qui est le réel prestataire du service. Le Conseil d’État a rappelé dans un arrêt des chambres plénières, Conversant international Ltd, que « l ’endroit où le prestataire a établi le siège de son activité économique apparaissant, à égard, comme un point de rattachement prioritaire, en ce sens que la prise en considération d’un autre établissement à partir duquel la Prestation de Services est rendue ne présente un intérêt que dans le cas où le rattachement au siège ne conduit pas à une solution rationnelle du point de vue fiscal ou créé un conflit avec un autre État Membre » selon la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE). Selon la CJCE, la nécessité de chercher le réel prestataire de service n’apparait que s’il y a conflit de double imposition.

Ainsi, le Conseil d’État défini les caractéristiques de l’Établissement stable pour la TVA comme un établissement suffisamment permanent (le degré de suffisance est à étudier au cas par cas) et la capacité humaine et technique de l’établissement pour la réalisation de la prestation de services.

Dès lors, il suffit à l’administration française de prouver que la prestation de services est faite par l’établissement français car il en possède la capacité humaine et technique de le faire et qu’il a un caractère suffisamment permanent pour qu’il la fasse. Si l’établissement rempli ces deux conditions alors c’est un établissement stable au sens de la TVA.

Source : http://www.etudes-fiscales-internationales.com/archive/2021/08/07/de-l-etablissement-stable-en-matiere-de-tva-pleniere-fiscale-26616.html

En quoi la rédaction d’un contrat de franchises peut-elle impacter l’issue d’un contrôle fiscal ?

L’attention portée à la rédaction d’un contrat de franchise sous un angle fiscal peut permettre aux deux parties au contrat d’avoir un avantage en cas de contrôle fiscal.

Il existe deux avantages majeurs : un pour le franchisé et un pour le franchiseur.

Tout d’abord, la Cour de Cassation estime depuis 1999 que les droits d’entrée payés par un franchisé à la signature du contrat ne sont pas la contrepartie de l’acquisition d’un actif immobilisé et doivent donc être portés en charge de la société. Dès lors, le bilan comptable du franchisé en est fortement impacté.

Cependant, ces droits sont payés en contrepartie de plusieurs prestations qui peuvent pour certaines être considérées comme des immobilisations (par exemple en frais de premier établissement). Ainsi, si les différentes contreparties aux droits d’entrée sont détaillées dans le contrat de franchise et que le montant payé, pour chaque contrepartie, est distingué alors ces montants peuvent être distingués de ceux à inscrire en charge. Une fois les prestations distinguées, le franchisé doit vérifier qu’elles peuvent être amortie pour enfin pouvoir déduire leurs amortissements. Le contrat doit donc aussi prévoir la durée d’usage de ses prestations.

Enfin, si le franchiseur appartient à un groupe de société, il peut avoir à justifier des prix de marché exercés au sein du groupe. En effet, une société ne peut pas vendre à perte ou payer des dépenses à un prix supérieur au marché même au sein d’un groupe de société.

L’administration fiscale peut donc demander la preuve de l’existence d’un prix de marché au sein du groupe et, à défaut, effectuer un redressement pour acte anormal de gestion. Les conséquences d’un acte anormal de gestion sont importantes en fiscalité ; impossibilité de déduction de la charge pour la société acheteuse et imposition du produit auprès de la société vendeuse.

Il s’agit donc pour le groupe de société de prouver l’existence d’un prix de marché c’est-à-dire que le prix fixé au sein du groupe est le même que si la société vendait à un tiers.

Or, le franchisé est considéré comme un tiers pour le franchiseur. Ainsi, l’inscription d’un prix de marché dans le contrat de franchise permet au franchiseur de justifier du prix du marché pour un tiers. De même, il est tout aussi avantageux pour le franchiseur de distinguer toutes les prestations de services accordés dans le contrat et d'en fixer leurs prix.

L’attention portée à la rédaction du contrat de franchise, pour distinguer chaque prestation et leur prix, peut apporter de forts avantages aux deux parties en cas de contrôle fiscal.

Source : https://www.gouache.fr/P-183-4-B1-la-redaction-du-contrat-un-outil-de-gestion-fiscale-l-officiel-de-la-franchise-mars-2011.html

La répartition du résultat fiscal pour une société non soumise à l’IS

Dans un arrêt du 20 juillet 2021, le Conseil d’État est venu rappeler la répartition du résultat fiscal entre les associés pour les sociétés de personnes non soumises à l’Impôt sur les Société (IS).

Les associés d’une société de personnes non soumises à l’IS sont imposables de la part du bénéfice qui leur revient selon le pacte social au cours de l’exercice. Ainsi, un associé, qui détient 5 parts sur 20 de la société, est imposé pour 25% du bénéfice final. Cependant, il peut être passé au cours de l’exercice des accords qui modifient la répartition des droits au bénéfice.

En l’espèce, un accord entre les deux associés d’une société de personnes entrainant la cession le 22 juillet 2011 par l’un des associés de 14 sur 30 des parts de la société à l’autre associé qui en détenait déjà 15. Ainsi, l’associé cédant n’était plus que redevable que d’environ 4% du bénéfice et l’associé acheteur d’environ 96%. Or, l’associé acheteur a subi un redressement fiscal au titre des bénéfices perçus déclarés pour la période où l’acte est mis en place.

Or, par un jugement du 22 juillet 2019, l’acte de cession est déclaré nul pour dol commis par l’associé cédant. Alors, l’associé redressé va contester la répartition des droits au bénéfice de l’année 2011 calculé par l’administration.

Cependant, le Conseil d’État va rappeler que l’annulation postérieure de l’acte modifiant la répartition des droits par rapport à l’acte social n’entraîne pas une modification de l’impôt rétroactivement. Dès lors, lorsqu’un acte, répartissant différemment les droits aux bénéfices dans une société de personnes par rapport au pacte social, est annulé alors l’annulation de la répartition est effective pour l’exercice en cours mais pas pour les exercices clôturés. Le contribuable ne peut pas se voir rembourser l’impôt perçu qu’il n’aurait pas dû payer sans l’existence de l’accord.

Cependant, la doctrine administrative permet, dans le cadre où la justice contraint l’acheteur à rembourser au cédant les droits perçus, la restitution complète ou partielle des droits s’il le réclame.

Source : http://www.etudes-fiscales-internationales.com/archive/2021/08/01/repartition-du-resultat-fiscal-d-une-societe-non-imposee-a-l-26611.html

L’exigence de la preuve de l’existence d’un seul maître d’affaire pour présumer de la perception des revenus occultes.

Dans un arrêt de la chambre plénière fiscale du 22 février 2017, le Conseil d’État a rappelé que la charge de la preuve pour l’imposition de somme distribuée par une société revient à l’administration fiscale.

En l’espèce, un associé et gérant de société se voit, à la suite d’un contrôle, redressé sur les revenus perçus pour les années 2005 et 2006 au moyen qu’il était maître de l’affaire dont les revenus ont été distribués. Après rejet de sa demande de décharge par le Tribunal Administratif de Montpellier le 4 juin 2013, la Cour d’Appel Administrative de Marseille accède à sa demande le 12 février 2015. Cependant le ministre des Finances et des comptes publics saisi le Conseil d’État car il considérait que le gérant était bien le maître d’affaire de la société.

Or, depuis une décision en date du 13 juin 2016, le Conseil d'État considère que si le contribuable contrôlé est le maître d’affaire de la société alors l’administration n’a pas à prouver qu’il a effectivement perçu les revenus occultes pour le redresser.

Cependant, dans ce nouvel arrêt, le Conseil d’État vient compléter cette décision en posant que le contribuable doit être le seul maître de l’affaire pour que la présomption soit effective. Il faut donc que le contribuable dispose seul des pouvoirs au sein de la société et qu’il ne soit pas contrôlé dans sa gestion.



Dès lors, il s’agit pour l’administration de prouver que le gérant est le seul maître d’affaire pour présumer de sa perception des revenus mais s’il existe plusieurs associés qui ont accès aux biens de la société et à leurs gestions, comme dans l’espèce, alors il faudra prouver la perception effective des revenus pour redresser.

Source : http://www.etudes-fiscales-internationales.com/archive/2016/09/15/la-definition-du-maitre-de-l-affaire-25333.html

La précision des caractéristiques de perte en matière de déduction des provisions pour perte.

La cour d’Appel Administrative de Paris a, le 15 juillet 2021, rendu un arrêt rappelant la notion de perte probable pour la déduction des provisions pour perte.

En effet, une société qui commercialise et viabilise des terrains à construire a fait l’objet d’une vérification de comptabilité en 2015 pour les exercices de 2012 et 2013. À la suite de ce contrôle, l’administration lui a notifié des redressements à cause de la réintégration de diverses provisions pour perte. Le tribunal administratif de Paris ayant rejeté sa demande de décharge de ces suppléments d’impôts, la société a saisi la Cour d’Appel Administrative de Paris.

Celle-ci rappelle que pour qu’une provision pour perte soit déductible du résultat fiscal alors il faut que la perte soit déductible de l’impôt, qu’elle soit précise, probable et qu’elle résulte d’événements intervenus pendant l’exercice. 

En l’espèce, la société avait déduit comme perte la différence entre le montant qu’elle espérait gagner et le montant effectivement gagné. Elle n’a pas constaté une perte (coûts supportés supérieurs aux recettes perçues), mais un manque à gagner sur les recettes espérées.

Dès lors, les provisions ne sont pas faites sur une perte probable et la Cour d’Appel a confirmé le rejet de la demande de décharge.

Il faut donc que les sociétés constatent une perte effective et non un manque à gagner pour déduire une provision pour perte.

Source : https://fiscalonline.com/Entreprise/impot-sur-les-societes/deduction-des-provisions-pour-perte-ou-charge-de-la-preuve-de-la-probabilite-suffisante-.html

La réaffirmation de la nécessité d’information de l’objet du contrôle auprès du contribuable.

La Cour d’Appel de Rennes a rendu, le 13 juillet 2021, un arrêt relatif au respect des Droit de la défense lors d’une procédure de contrôle conduisant à un Avis de Mise en Recouvrement (AMR).

En effet, après renvoi par la Cour de Cassation, la Cour d’Appel de Rennes est revenue sur son précédent jugement. Dans les faits, un opérateur contrôlé pendant une procédure administrative des douanes n’a pas pu connaître les raisons du contrôle avant de recevoir la notification du procès-verbal de notification. Il a donc engagé une procédure contentieuse devant le juge judiciaire. La Cour d’appel de Rennes avait dans un premier temps rendu un arrêt défavorable pour le contribuable contrôlé mais, après renvoi devant la Cour de Cassation, celle-ci annule le jugement au motif qu’un contribuable ne doit pas avoir à déduire les raisons pour lesquelles il est contrôlé.

En effet, dans le respect du principe du Droit de la défense, un contribuable doit savoir, dès le début de la procédure de contrôle, les raisons pour lesquelles il est contrôlé afin de pouvoir présenter ses observations.

Il s’agit donc pour le juge de vérifier si en l’espèce, le contribuable connaissait l’objet et les raisons de son contrôle.

Source : https://www.actualitesdudroit.fr/browse/transport/douane/33914/prealable-a-l-amr-pas-de-deduction-de-l-objet-du-controle-douanier-et-respect-des-droits-de-la-defense

Vers un changement législatif dans l’imposition des avoirs étrangers non déclarés lorsqu’ils sont impossibles à justifier ?

Depuis 2013, l’article L.23 C du Livre de Procédure Fiscale (LPF) permet à l’administration fiscale de demander à un contribuable résident français de justifier de la provenance d’avoirs placés sur un compte détenu à l’étranger.

En effet, si un résident français n’a pas, dans les 10 dernières années, rempli au moins une fois son obligation de déclaration de compte à l’étranger alors l’administration peut demander la justification de la provenance des avoirs sur les comptes non déclarés. Dès lors, le justiciable devra justifier de la provenance, ce qui peut être fortement difficile pour des avoirs perçus il y a des dizaines d’années.

Or, l’absence ou mauvaise justification de ses avoirs permet à l’administration fiscale de taxer ses avoirs comme une donation occulte d’une personne étrangère à la famille selon l’article 755 du CGI soit un taux de 60%.

Cependant, le tribunal de Melun a transmis une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) validé par la Cour de Cassation quant à la constitutionnalité de ces deux articles au regard du principe d’égalité devant la loi. La Cour de Cassation est donc favorable à un éventuel changement de législation fiscale dans le cadre des avoirs étrangers non déclarés.

Source : https://www.avocatfiscaliste-arpaia.com/avoirs-etrangers-non-declares-la-cour-de-cassation-favorable-a-la-saisine-du-conseil-constitutionnel/